Commission de courtage pour l'impôt sur les gains immobiliers

En ce qui concerne les coûts d'investissement imputables, la commission compétente en matière d'impôts fonciers de la commune de C. a admis une commission de courtage de 2 % du prix d'achat (plus TVA), tandis que A. et B. ont réclamé la commission de 2,75 % (plus TVA) qu'ils ont effectivement payée.

La commission des impôts fonciers de la commune de C. s'est appuyée sur la pratique en vigueur depuis longtemps à Zurich, selon laquelle, pour l'ensemble du territoire cantonal, la commission de 2% du prix d'achat est généralement créditée aux frais d'investissement et seules des exceptions existent pour les immeubles difficiles à vendre (jusqu'à 3%) et les produits de vente élevés (moins de 2%).

A. et B. n'ont pas contesté l'existence de cette pratique, mais ont essentiellement fait valoir que ce qui était "habituel" en l'espèce devait être fondé sur les conditions du marché pertinentes actuellement applicables dans la région du lac de Zurich. Dans cette région, une commission de courtage de 2,5 % à 3,5 % du prix d'achat est généralement facturée. Par conséquent, selon eux, l'exercice ne pouvait pas couvrir la totalité de la zone cantonale hétérogène.

L'opposition soulevée sur la base de la commission de courtage seulement partiellement créditée a été rejetée par la Commission des impôts fonciers de la commune de C. dans sa décision d'opposition du 29 août 2016. Le recours contre cette décision a été rejeté par la Cour d'appel fiscale du canton de Zurich le 31 mai 2017. Le recours du 10 juillet 2017 n'a pas abouti selon le jugement de rejet du Tribunal administratif du canton de Zurich du 6 septembre 2017.

Dans leur recours au Tribunal fédéral du 16 octobre 2017, A. et B. ont demandé que le jugement de l'instance inférieure soit annulé et que la commission de courtage de 2,75% versée soit créditée.

Des considérations

Selon l'art. 12 LHID, les cantons sont libres de décider quels frais sont comptés parmi les frais d'investissement. Le canton de Zurich a autorisé, au § 221 al. 1 let. c StG/ZH , l'imputation de la "commission usuelle du courtier" à l'impôt sur les gains immobiliers. Cette norme étant du pur droit cantonal, le Tribunal fédéral n'en contrôle l'application et l'interprétation que sous l'angle de la conformité à la Constitution, en particulier à l 'art. 9 Cst (interdiction de l'arbitraire).

Constitutionnalité de la pratique zurichoise

Le Tribunal fédéral s'était déjà prononcé sur la pratique zurichoise dans l'arrêt BGer 2C_119/2009 du 29 mai 2009. A cette occasion, elle est arrivée à la conclusion que, sur la base de l'art. 12 LCR, le canton dispose d'une pleine liberté de conception dans le domaine des frais de vente d'immeubles. Il serait même permis de ne pas autoriser de commission de courtage du tout. Par conséquent, la pratique zurichoise ne s'avère ni contraire à l'harmonisation ni inconstitutionnelle.

Interprétation du terme "habituel

Il s'agissait également d'examiner si la pratique zurichoise interprétait de manière arbitraire le § 221 al. 1 let. c StG/ZH ou le terme "usuel". Le Tribunal fédéral a considéré que la notion d'"usage local" devait être interprétée de la même manière que les notions de droit civil d'"usage" et d'"usage local" selon l'art. 5 al. 2 CC. L'art. 5, al. 2, CC englobe le droit local différencié, par lequel il faut entendre un usage pour une région localement limitée. La limitation territoriale ne doit pas être comprise de manière stricte. Le § 221 al. 1 let. c StG/ZH n'utilise pas la notion d'usage local, mais simplement celle d'"usuel". Il n'est donc pas possible de conclure à un usage qui ne concerne qu'une partie du territoire cantonal. D'un point de vue téléologique, une orientation vers le marché est évidente, mais cela n'exclut pas une certaine schématisation et une globalisation. En outre, la pratique zurichoise prévoit une certaine différenciation. Ainsi, l'interprétation de la pratique zurichoise s'avère défendable et donc conforme au droit fédéral. Une autre interprétation défendable n'entraîne pas l'arbitraire de cette pratique. Le Tribunal fédéral s'en tient à ses conclusions de 2009 et confirme la constitutionnalité de la pratique zurichoise.

Difficile de vendre

En outre, A. et B. ont affirmé que l'immeuble avait été difficile à vendre, raison pour laquelle une commission de courtage de 3 % (selon la pratique zurichoise) ou de 2,75 % au maximum devait être créditée. L'instance inférieure a essentiellement considéré que le projet de construction sur la propriété voisine était déjà connu au moment de la conclusion du contrat de courtage. La raison de la lenteur de la vente n'était donc pas la dimension du projet de construction, mais le prix de vente, fixé trop haut compte tenu du projet de construction. Le grand nombre de parties intéressées a montré que le problème n'était pas le projet de construction mais le prix. Dans une région aussi densément peuplée que la région du lac de Zurich, les acheteurs potentiels doivent toujours s'attendre à ce que les terrains à bâtir du quartier soient surconstruits. Selon le Tribunal fédéral, le fait que la vente ait duré un an et demi malgré le grand nombre d'acheteurs potentiels s'explique probablement aussi par le fait que le prix de vente avait été initialement fixé trop haut.

Situation juridique dans le canton de Lucerne

Selon la pratique lucernoise, des commissions de 1 à 2 % pour les terrains surbâtis et de 2 à 4 % pour les terrains non bâtis Real Estate sont habituelles. Exceptionnellement (par exemple dans le cas de propriétés difficiles à vendre), des commissions de 3 % pour les propriétés bâties et de 3 à 5 % pour les propriétés non bâties Real Estate sont encore considérées comme habituelles. Suite à la décision du Tribunal fédéral du 21 août 2019, même selon la pratique publiée du canton de Lucerne, un prix de vente fixé (initialement) trop haut ne peut en principe pas être considéré comme un bien difficile à vendre.

Comme on peut aisément le constater, la pratique de Lucerne est plus différenciée que celle de Zurich et donc, selon notre appréciation, d'autant plus conforme au droit fédéral.