15.9.2022

Transposition internationale

Dans le contexte des restructurations internationales d'entreprises, il est indispensable de se pencher sur le thème de l'abus de convention. En Suisse, outre la pratique des réserves anciennes et la liquidation par substitution, la figure juridique de la transposition internationale est régulièrement mise en avant. Cette situation spécifique est présentée plus en détail dans ce blog.

I. Transposition internationale

a. État de fait

La transposition décrit un processus par lequel un avantage fiscal est obtenu par la réorganisation de la structure de propriété des personnes morales, sans modification des rapports de propriété.

La transposition internationale permet d'améliorer la situation en matière d'impôt anticipé, dans la mesure où une personne qui n'a pas droit au remboursement intégral des impôt anticipé dus cède une société de capitaux suisse à une autre société de capitaux suisse contrôlée par la même personne contre l'émission d'un prêt ou, alternativement, contre des réserves issues d'apports de capital à la valeur vénale (c'est-à-dire y compris le goodwill/les réserves latentes) dans la société de capitaux acquéreuse.

Cette procédure permet en principe - dans la mesure où elle est acceptée par l'administration fédérale des contributions compétente (en bref : "AFC") - de "transférer" le substrat latent de l'impôt anticipé, sur lequel pèse une charge de base, dans un espace exempt d'impôt anticipé, dans la mesure où les réserves peuvent désormais être restituées au propriétaire initial sans impôt anticipé par le biais d'un remboursement de prêt ou d'une distribution de réserves issues d'apports de capital.

b. Conséquences juridiques

En règle générale, l'AFC considère qu'une telle procédure constitue un contournement de impôt anticipé et refuse donc la procédure de déclaration nationale (c.-à-d. le refus d'utiliser le formulaire 103 ou le formulaire 110 en relation avec le formulaire 106) ainsi que, dans la mesure de la position de remboursement de la société mère initiale, le remboursement de impôt anticipé sur les distributions de la filiale transférée à sa nouvelle société mère suisse.

c. Exemple pratique

Une société de capitaux domiciliée à Singapour (en l'occurrence HoldCo 1) vend sa filiale suisse OpCo (capital-actions : CHF 1 million, pas de réserves issues d'apports de capital), qu'elle détenait auparavant directement, contre l'émission d'un prêt de CHF 50 millions à une filiale suisse récemment créée et détenue directement par la société domiciliée à Singapour (en l'occurrence HoldCo 2). Au moment de la vente, il n'y a pas d'anciennes réserves (c'est-à-dire de substance distribuable non nécessaire à l'exploitation) chez l'OpCo suisse.

La vente de la participation dans l'OpCo à la nouvelle holding intermédiaire suisse HoldCo 2 contre l'émission d'un prêt crée un substrat de CHF 49 millions qui aurait été grevé auparavant d'un impôt anticipé résiduel de 5%, pour autant qu'il ait été réalisé, et qui peut désormais être restitué sans impôt anticipé au moyen d'un remboursement de prêt à HoldCo 1 domiciliée à Singapour, étant donné que la procédure de déclaration nationale s'applique en principe entre les sociétés de capitaux suisses. Par conséquent, un substrat potentiel d'impôt anticipé d'un montant de CHF 2,45 millions est détruit.

L'opération est jugée par l'AFC comme une évasion fiscale, car le transfert à la holding intermédiaire suisse HoldCo 2 n'est motivé que par des raisons fiscales. En conséquence, la procédure de déclaration ainsi que le remboursement de impôt anticipé sont refusés sur les distributions futures de la sous-filiale suisse (c.-à-d. OpCo) à sa société mère suisse (c.-à-d. HoldCo 2) pour un montant de CHF 2,45 millions.

II. Durcissement de la pratique

Récemment, l'AFC a encore renforcé le champ d'application de la transposition internationale et l'a étendu au contexte en dehors des relations de groupe. Depuis peu, l'AFC applique la figure juridique de la transposition internationale sous le titre de la transposition internationale dite "élargie" également à l'acquisition de sociétés suisses entre tiers indépendants, lorsque l'acquéreur a été nouvellement créé peu avant l'achat par une personne n'ayant pas droit à la convention (typiquement un fonds de capital-investissement étranger) et qu'il a été financé par celle-ci en vue de l'acquisition de la société de capitaux suisse au moyen de prêts ou de réserves issues d'apports de capital.

Le durcissement de la pratique s'applique en particulier lorsque le financement de la société d'acquisition suisse (et donc l'achat de la société suisse) a été rendu possible exclusivement par des prêts d'actionnaires ou par des réserves issues d'apports de capital du fonds de capital-investissement étranger non autorisé par la convention et donc sans l'apport d'un financement bancaire externe. L'exemple simplifié ci-dessous illustre ce nouveau cas d'application de la transposition internationale :

III Remarques finales

Si un détenteur de parts actuel ou futur n'a pas droit au remboursement de la impôt anticipé suisse ou seulement en partie, il faut absolument tenir compte de la figure juridique de la transposition internationale en cas de transfert d'une société suisse à une autre société intermédiaire suisse. La pratique de l'AFC en la matière s'est progressivement durcie ces dernières années, comme le montre de manière exemplaire le nouveau cas de figure de la transposition internationale dite "élargie".

Il est intéressant de noter que l'AFC n'applique jusqu'à présent la figure juridique de la transposition internationale qu'en cas de transfert à une société intermédiaire suisse, bien qu'il soit possible d'obtenir le même résultat en cas de vente à une société de capitaux étrangère, dans la mesure où les conditions générales relatives à l'éligibilité à la convention sont remplies. La figure juridique ne s'applique donc pas en cas de vente contre émission d'un prêt à une société étrangère. Cela s'explique notamment par le fait que la base juridique de l'application de la figure juridique se trouve dans la loi nationale sur l'impôt anticipé.

Étant donné que la pratique ainsi que les nuances respectives concernant le renforcement et les exceptions ne sont pas accessibles ou consultables publiquement par l'AFC, un transfert visant à améliorer la situation de l'impôt anticipé dans les relations internationales sous l'aspect de la transposition internationale doit toujours être discuté ou réglé de manière proactive avec l'AFC avant chaque transaction.

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Auteurs
:
Livio Bucher
Tags :
Droit fiscal international
Impôt anticipé